杨洪逵：在经营场所，第三人造成了接受服务者的损害，提供服务的一方是没有责任的。

　　主持人：前面有嘉宾谈到了《合同法》上的附随义务，我注意到其中包括“协助和照顾义务”。依照这种规定，是否可以认为经营者应该在一定范围内对第三人给消费者造成的损害承担责任？

　　赵永煊：要承担责任，但是在承担违反附随义务的责任时，责任要比违反主合同的责任小。

　　马强：在这里我想谈谈对《消法》的第7条和第18条的理解，很多消费者打官司说到这两条。许多消费者认为，只要是我在你这里消费或者接受服务，那么所有发生的任何损害经营者都得赔。我认为，对《消法》的上述规定应当分两种情况解释。第一，如果是经营者提供的服务或者销售的商品本身造成了对消费者的损害，经营者应当承担赔偿责任。第二，如果说危险源来自于经营者提供的服务或者销售的商品以外，是第三人的侵权行为造成的，这时候就要考虑到经营者是否尽到了附随义务，如果没有过错，那么就不应该承担责任。

　　杨立新：附随义务属于合同义务的范畴，我认为把经营者对消费者的安全保障义务认定为法定义务，对保护消费者更有利。

　　杨洪逵：即使是法定义务，还需要区分是绝对义务还是相对义务。绝对义务，就内容提要：通过对比三个不同的规定规范，笔者认为《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款应作缩小解释：在行人只有一般过失时不减轻或免除机动车方的责任。

　　关键词：责任认定  过失相抵  缩小解释

　　2004年5月1日实施的《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。从字面上分析，该项的前半段采用的是无过错责任原则，后半段则确立了过失相抵原则。这项规定与其他现行的法律规范存在一定程度上的冲突，在机动车与行人发生交通事故后，对责任的认定目前另有二项不同的规定：一是《民法通则》第一百零六条第三款：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任和第一百二十三条 ：从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。二是2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

　　可以看出，这三者作为效力层次不同的法律规范，对机动车与行人间发生交通事故的责任确定有着不尽相同的规定，对现在的司法实践造成了困惑。

　《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的含义并不十分明确，它所规定的“有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任”有没有设定前提条件？是建立在机动车方没有违章行为的基础上还是不管机动车方是否违章，只要机动车驾驶人在行人违章时采取了必要处置措施就可以减轻责任？从该法的具体法条上看似乎没有，但从《中华人民共和国道路交通安全法》突出对行人生命安全的重视和保护的立法意图上看，可能理解成在机动车没有违章情况下可以考察行人的过失情况以确定责任，或者在机动车违章情况下行人具有一般过失时不应承担责任更符合立法原意，因为如果无过错责任原则适用过程中不考虑高度危险作业中存在的高度危险和该方应尽的特殊注意义务，不提高确定行人责任时其存在的过失程度标准，仅在确定责任时简单地审查双方是否具有过失及过失相抵的程度，而不论过错系轻过失、一般过失、重大过失或故意，实际上就等于采用了机动车间发生交通事故时所同样采用的过错责任原则，即按照过错的大小来确定各方的责任，这混淆了无过错责任原则和过错责任原则下责任承担方式的区别，加重了高度危险作业相对人的责任负担，完全不符合无过错责任原则下过失相抵的适用原则和立法精神。公安部负责人在就《中华人民共和国道路交通安全法》回答记者提问时也曾表示，“从目前各国规定的发展趋势看，有些国家已从过去采用的过错原则、无过错原则，到严格责任，即对机动车与非机动车及行人发生交通事故，由机动车一方承担责任[1]”。从中也可以明显地解读出在机动车和行人间发生交通事故时不应仍采用过错责任原则的含义。

　　《民法通则》把机动车作为具有高度危险的高速运输工具，因此对它所强调的是驾驶人员应具有特殊的注意义务，在责任认定上它所确认的是无过错责任原则，机动车是否违章在所不论，只有在行人故意的情况下，才产生免责的问题，否则即使机动车没有违章行为，只要行人不是故意，驾驶方即使无过错也必须承担责任，但对什么情况下可以减轻责任没有明确规定，是不是可以理解为在此种情况下要么是机动车方全责要么是行人全责呢？这种二分法没有中间层次，太过绝对，而且从《民法通则》的现有规定、从法律逻辑上也不能当然地得出这个结论；我们只能得出“如果机动车方承担了责任，则受害人不存在故意”的推定。对在受害人不存在故意的情况下机动车方承担的是全部责任还是部分责任也仍然没有明确。

　　需要注意的是，晚于《中华人民共和国道路交通安全法》制订却与该法同一天实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定：适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。也就是说在《民法通则》“受害人故意机动车方可免责”的基础上增加了“受害人有重大过失时机动车方可减轻责任”的内容，从中也可以推出“在受害人仅存在一般过失时机动车方应承担全责”的结论，也即过失相抵的条件仅限制在受害人有重大过失的情形[2]。应该说这是对民法通则所规定的无过错责任原则适用的补充和完善。

　　从上面分析可以看出，在机动车与行人发生交通事故时，为了加强对行人利益的保护，真正体现以人为本的原则，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款应作缩小解释：在行人只有一般过失时不减轻或免除机动车方的责任。笔者认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款作如是理解，既符合无过错责任原则的法律精神，也不违反现行的法律规范，处理上也更合情理。